Covid-19 e estado gravídico: reflexões sobre a Lei 14.151/2021

Publicada em 13 de maio de 2021, a Lei n.º 14.151 versa sobre o afastamento das gestantes do trabalho durante a pandemia do coronavírus, dando origem a inúmeros entendimentos diferentes. Com diversas lacunas, não esclareceu aspectos importantes, trazendo verdadeira insegurança jurídica.

Isso porque é impossível dizer taxativamente o que é certo ou o que é errado na aplicação desta lei, pois na hora em que casos nela baseados forem submetidos ao Poder Judiciário, não escaparemos das opiniões individuais de cada juiz.

Não há dúvida de que a empregada gestante deve ser afastada do trabalho e que deverá a receber remuneração. O problema surge quando devemos responder as dúvidas mais frequentes, quais sejam: o que fazer quando o trabalho remoto é inviável? É possível suspender ou reduzir a jornada de gestante? Quem vai pagar para a gestante ficar em casa?

Quando o trabalho remoto é inviável, uma solução é suspender o contrato da gestante. A lei não proíbe e a MP 1045 faz menção expressa às gestantes, dispondo que, se durante a suspensão do contrato ocorrer o evento caracterizador do início do benefício de salário-maternidade, nos termos do disposto no art. 71 da Lei nº 8.213/91, o empregador deverá comunicar imediatamente ao Ministério da Economia, sendo interrompida a suspensão do contrato ou redução de jornada, bem como o pagamento do benefício emergencial. A gestante, então, passará a receber o salário-maternidade, no valor que receberia se seu contrato não estivesse suspenso ou com redução de jornada.

Quando não há suspensão ou redução de jornada, há quem sustente que é do empregador a obrigação de pagar. Outros, entretanto, entendem que o empregador não tem esta obrigação, mas sim a previdência social. Ambas as opiniões têm respaldo jurídico.

Ao reconhecer que o estado gravídico é uma condição de risco, o legislador coloca sob a responsabilidade do Estado a proteção da gestante, a qual, em tese, faria jus ao pagamento do auxílio para incapacidade temporária – auxílio-doença, pago pelo INSS.

Portanto, seria possível a gestante ser encaminhada ao INSS, recebendo salário do empregador até que obtenham a resposta da autarquia. Entretanto, o mais provável é que esta resposta venha a ser negativa. Nesse caso, a empresa deve continuar pagando a remuneração, podendo tomar as medidas judiciais cabíveis contra o Estado, para obter compensação tributária sobre os valores pagos.

Conforme decisões anteriores do STF, a ausência de fonte prévia de custeio não seria óbice para que o INSS assumisse o pagamento à gestante.

Por outro lado, o artigo 394-A da CLT, que prevê o afastamento da gestante de locais insalubres, em seu parágrafo 3º, dispõe que "quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento". No atual momento, de acordo com a lei, qualquer local de trabalho é insalubre.

Também a Convenção 103 da OIT, no artigo 4º, item 8, ratificada pelo Brasil, dispõe que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega.”

Assim, há base para se esperar que o Estado arque com a remuneração da gestante neste período em que, em razão da pandemia, se torna arriscado a gestante comparecer ao trabalho. Pelo menos é isso que diz a lei.